第三部分
特区政府将立法授权搜集证据

    四月下旬，施允义法官裁定廉署对被告窃听与偷拍以搜集证据的行为，违反了《基本法》第30条的规定，属于非法；两个月后，法官李慧思审理房署工程师受贿案，发现控方责成污点证人，偷录被告与代表律师的对话内容，裁定此举侵犯了《基本法》第30及35条对市民的保障，更因此下令案件永久终止聆讯，被告无罪释放。 《基本法》第30条保护香港市民的通讯自由与通讯秘密，除非经法律程序批准检查通讯外，不得侵犯；第35条则赋予香港市民得到秘密法律咨询的权利。法官认为香港根本未为授权检查通讯立法，因此执法机关没有合法窃听的可能；而窃听被告与律师对话的行动，更进一步损害市民与获得秘密法律协助的权利。

    现时廉署容许总调查主任或以上职级人员，口头授权下属先进行窃听或偷拍，事后补填申请文件。但《基本法》要求检查通讯须具备法律授权，这种不对外公开、不为公众监察的内部授权，与公开明确的法律条文差天共地。所以廉署的做法实在难以达到《基本法》的要求。窃听被告与律师之间的对话，更加是一项严重违宪的行为。

    廉政公署两度遭法院狠批以监视监听方式查案的手法违反《基本法》，现时已暂停采用上述方式查案，政府为免此反贪机构变成“剥牙老虎”，也为避免其它执法机构的调查能力受损，决定尽快就执法部门查案时要进行监视监听的行为立法，希望可赶及于十月立法会复会后实时把草案呈交审议和通过，为此查案方法提供清晰的法律基础。

    法例通过前，当局拟先采取行政措施，向执法部门发出指引，订明需要由某一职级的高层授权，在特定情况下更要得行政长官同意，方能采取监视监听方法查案，解决现时查案被绑手绑脚的困局，

    自遭法庭狠批后，廉署目前已停止一切窃听及偷拍调查行动，但此举令廉署的调查能力大受打击，因为与一般刑事案相比，贪污案较难有明确的人证物证呈堂；而其它执法部门的执法行动亦严重受影响，事件可能直接瘫痪执法机构的调查能力，危害本港的治安，港府高层极度关注。

    保安局正牵头与律政司及各执法部门磋商，研究对策，下月中前会向立法会保安事务委员会汇报政府立场。据悉，港府内部认为秘密监视监听，是世界各地执法机关打击罪案时所采用的一项基本调查手法，但随着愈来愈多涉及挑战违反《基本法》的诉讼，立法为执法机构的监视监听行动提供法律基础已刻不容缓。

    其实，按《基本法》第三十条规定，政府机关因公共安全和追查刑事犯罪的需要，只要按法律程序获批准，便可进行窃听及偷拍，现时的问题在于本港并无相关法例授权，故当局认为尽速草拟法案是唯一解决方法。

    保安局一直有研究外国新近类似的立法情况，按外国经验，一般是将把关制衡的责任由行政机构转移至司法机构，立法后，执法机构在调查案件时，若认为有需要进行监视监听，需事先向法庭申请手令，获批后方可行动。 虽然港府计划十月立法会复会后，实时提交草案予立法会审议，但由于立法需时，在制订法例前，当局拟先采取行政措施，向执法部门提供更清晰的指引。

    香港大学法学院院长陈文敏也注意到在执法机构与新闻媒体之间发生冲突时的法律漏洞，他在2004年11月发表的《再谈廉政风暴》一文中说：廉署搜报馆一案，夏正民法官判廉署败诉，上诉庭则以技术理由驳回廉署的上诉，廉署最近表示不会再提出上诉，事件至此暂时告一段落。然而，上诉庭的判词，却留下很多仍待解答的问题。

    廉署不提出上诉乃意料中事，若它提出上诉反会令人感到诧异。上诉庭的判决指出，由于案件涉及刑事性质的旁枝程序，法例并没有赋与上诉庭审理此等程序的上诉的权力，故此驳回廉署的上诉。这其实是现今法律程序的漏洞，民事旁枝程序的上诉均由上诉庭审理，刑事旁枝程序的上诉却要由终审法院审理，上诉庭无权处理，这分别并没有什么客观的理据支持。十多年前陈松青案已显示这规定的荒谬之处，可惜法例十多年来均没修改，以致今天历史重演。虽说刑事程序并不鼓励旁枝程序的上诉，但这并不表示上诉庭便不能处理该等上诉，只要上诉须事先获法院批准，便不用担心滥用这上诉机制。毕竟，目前的制度也容许上诉至终审法院，若要滥用这程序，在现时的机制下滥用的情况亦可同样出现，现在是堵塞这法律漏洞的时候了。

    然而，上诉庭的判词并非停留在技术问题上，相反，它进一步指出，若它有管辖权的话，上诉庭将推翻原审法官的判决，并详列上诉庭对有关法例的诠释。严格而言，这部分的判词属于附带意见(Obiter)，对下级法院并无约束力。不过，由于这判词是上诉庭经聆听双方陈词后所作的一致判决，故即使没有约束力，下级法院多半还是会跟从的。